Breve análisis del antreproyecto de Ley de Custodia Compartida.
BREVE ANÁLISIS
ANTEPROYECTO DE LEY SOBRE EL EJERCICIO DE LA CORRESPONSABILIDAD PARENTAL EN CASO DE NULIDAD, SEPARACIÓN O DIVORCIO!
Una primera lectura del anteproyecto de ley de corresponsabilidad parental aprobado por el Consejo de Ministros el pasado viernes, podría llevar a pensar que la reforma «se ha quedado corta» a la hora del plenamente protectora de los intereses de un menor, el tan conocido y nombrado principio del «favor filii». Ciertamente, la STS 257/2013 dio una clara «hoja de ruta» al legislador para que una reforma tan esperada en el tiempo hubiera sido contundente, pero a falta del posterior desarrollo del anteproyecto y de las posibles enmiendas que pudieran introducirse, y que modificaran el texto el viernes conocido, podría decirse que al anteproyecto «le falta fuerza» ser acorde a la doctrina jurisprudencial el Tribunal Supremo.
El preámbulo del anteproyecto es una buena (muy buena) declaración de intenciones, y el hecho de considerar el principio del bienestar del menor como la piedra filosofal sobre la que debe orbitar cualquier resolución en materia de Familia donde existan menores es obvio. Si a ello añadimos que el juez tendrá la discrecionalidad para decidir, ¿qué de novedoso ofrece el anteproyecto? Considerar que cualquier decisión que afecte a un menor deberá proteger su mejor interés y que, para ello, el juez decidirá, no es nada nuevo en nuestro derecho. Tampoco es novedoso que se deje de considerar a la custodia compartida como «excepcional», toda vez que ya lo hizo el Tribunal Supremo en la sentencia antes indicada.!
La discrecionalidad judicial puede generar un problema futuro. Si no se superan las inercias judiciales que se dan desde 1981 de nada servirá una bienintencionada reforma legal, por mucho que el Tribunal Supremo hubiera definido que la mejor situación que puede ofrecerse a un menor cuyos padres se separan (o que no siquiera hayan convivido) es la de convivencia igualitaria.
Los jueces precisan herramientas que les permitan juzgar según el derecho, no según apreciaciones personales y, justamente por ello, resulta tan importante que la mención a la «corresponsabilidad parental» sea mucho más firme y contundente, máxime teniendo en cuenta que hace escasos dos meses el Tribunal Supremo consideró a la custodia compartida como el “DERECHO Q U E L O S H I J O S T I E N E N A R E L A C I O N A R S E C O N A M B O S PROGENITORES, AÚN EN SITUACIONES DE CRISIS, SIEMPRE QUE ELLO SEA POSIBLE Y EN CUANTO LO SEA”, refiriéndose a la “excepcionalidad” como a aquellas situaciones en que se carece de acuerdo entre los progenitores, “no a que deban darse circunstancias específicas” (STS de 25/5/2012), para poder fijar la guarda conjunta.
Así las cosas, el hecho de no considerarse a la corresponsabilidad parental como la opción preferente, visto lo dicho por el TS, resta fuerza y bondad al anteproyecto. Pero, más grave que ello, puede resultar el hecho de no corregir y mejorar los mecanismos procesales para evitar que se consoliden situaciones de hecho «alegales» que, una de las partes, pretenda convertir en legales. Un sistema judicial es ineficaz si no es ágil, por lo que sería preciso que el mecanismo de las medidas urgentes antes recogido en el art. 158 CC hubiera tenido cabida en el anteproyecto: de igual forma que se fija un límite temporal al uso de la vivienda debería haberse contemplado un mecanismo para que un juez tuviera conocimiento de una situación de ruptura y pudiera adoptar medidas en un plazo, por ejemplo, de 48 horas. En caso contrario, se pueden consolidar situaciones contrarias al «favor filii» (aquellas en las que un niño deja de tener contacto con un progenitor por «voluntad» del otro) y, el juzgador, aplicando su discrecionalidad, puede privar inconscientemente a un menor del derecho a relacionarse en igualdad con ambos progenitores.
Una mención laxa a la corresponsabilidad parental y no establecer un mecanismo procesal ágil para la situaciones contenciosas de ruptura, dejan la reforma a medio terminar. Sin embargo, no todo es negativo, ya que parece desprenderse que se pretende crear una norma encaminada a evitar conflictos, a fomentar los acuerdos y, lo más importante, a restar valor económico a un menor, con lo que se resta atractivo a la litigiosidad.
Recoger, aunque sea de forma reducida, la posibilidad de acudir a la mediación familiar, es sin duda un acierto, ya que puede ayudar a resolver situaciones en las que partiendo del normal enquistamiento que se da cuando una pareja se separa se resuelvan de forma pacífica, lo que ayudará a la superación del duelo de las partes y a que el tránsito de un menor a la vida post-separación sea mucho menos complicada. Aunque es cierto que la mención aparezca en la norma, ya que hoy en día no existe en nuestro país una cultura mediadora y conciliadora como en otros países de nuestro entorno.
Dotar de contenido a la patria potestad y eliminar el concepto «visitas», también puede entenderse como un acierto. Un progenitor jamás «visita» a un hijo, sino que lo educa, ampara y protege. «Visitar» a un hijo era, incluso, hasta ofensivo, ya que se visita a un amigo, a un enfermo o al dentista, pero jamás a un hijo. Además, ser progenitor de visitas resulta ciertamente imposible, porque las rutinas, los hábitos, los afectos y el cariño se consiguen con convivencia, nunca visitando.
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